Recurso. Decisão que não põe fim à execução fiscal. Agravo de instrumento.

inteiro teor

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.314.310 - SP (2010/0098403-9)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO E OUTRO(S)

AGRAVADO : COMERCIAL ELÉTRICA RIVAL LTDA E OUTRO

ADVOGADO : JOSÉ RENA E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/88) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL - EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - R. sentença que julgou o mérito da causa, com relação aos sócios - Pretensão de obter prestação jurisdicional através de agravo de instrumento - Inviabilidade - Recurso incabível contra sentença - Inteligência dos artigos 162 e 513, do CPC e da Lei nº 11.232, de 22.12.05 - Recurso não conhecido. (fl. 259, e-STJ).

No Recurso Especial, a Agravante sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 162, §2º, 496, II, e 522 do CPC. Nesse sentido:

Como se nota, o recurso cabível, in casu, era o de agravo de instrumento, pois, convém repisar, a r. magistrada da vara de origem determinou o prosseguimento da execução fiscal em face da devedora principal, de forma que não pôs fim ao processo.

Ademais, não se trata, ao caso, de erro grosseiro, a impedir o conhecimento do agravo, sendo perfeitamente admissível o princípio da fungibilidade recursal, o que aguarda seja reconhecido por essa Superior instância. (e-STJ, fl. 269). Contraminuta apresentada às fls. 311-315.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 5.7.2010.

A irresignação merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra para se apurar o cabimento do recurso é o conteúdo da decisão, qual seja, a extinção ou não da relação processual. No caso em apreço, como ocorreu o prosseguimento da execução contra a devedora principal, apesar do reconhecimento da prescrição em relação aos sócios da executada, houve continuidade da relação processual.

Nessa esteira, o recurso cabível contra a decisão que não põe fim à Execução Fiscal é o Agravo de Instrumento e não a Apelação, conforme interposto pelo Agravante. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE. (...)

2. A jurisprudência desta Corte Superior segue o entendimento de que a regra para se apurar o cabimento do recurso é o conteúdo da decisão, qual seja, a extinção ou não da relação processual. Na presente hipótese, o Juízo singular acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu a execução em sua inteireza. Contra esse decisum, o excepto interpôs agravo de instrumento, quando o correto seria apelação.

3. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal quando ausente dúvida objetiva acerca do recurso cabível.

4. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido a fim de não conhecer do agravo de instrumento por ser manifestamente incabível. (REsp 1085241 / RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 04/02/2010, DJe de 12.02.2010, grifei). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. O acórdão recorrido consignou que a decisão agravada se deteve tão-somente na análise acerca do cabimento do recurso interposto e, por esta razão, as demais alegações não seriam analisadas. Entendeu, ainda, que o recurso de apelação não é adequado para impugnar decisão de natureza interlocutória ? que reconheceu a prescrição de alguns títulos fiscais e determinou o prosseguimento da execução com relação aos outros.

2. Verifica-se que não houve omissão contradição ou obscuridade no aresto impugnado, que decidiu a questão de forma clara expressa e fundamentada. Afastada portanto a violação do art. 535 do CPC.

3. A Corte de origem não emitiu efetivo juízo de valor sobre os arts. 146, III, "b", da CF; 97, VI , 173, 174, parágrafo único, do CTN 40, § 4º, da LEF ; 219 § 5º, os quais carecem do requisito indispensável do prequestionamento e, por conseguinte, não são suscetíveis de apreciação na instância especial, segundo enuncia a Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal "a quo".

4. A natureza da decisão que reconhece a prescrição de parte da dívida executada, sem por fim ao processo, é interlocutória. Assim, o recurso que a desafia não é o de apelação, mas de agravo de instrumento. Não se aplica no caso o princípio da fungibilidade recursal.

5. Como o aresto recorrido está em sintonia com o que restou decidido nesta Corte, deve-se aplicar, quanto ao ponto, o contido na Súmula 83/STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

6. Não cabe a cominação de multa em embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento, consoante o disposto na Súmula 98/STJ.

7. Recurso especial conhecido, em parte, e provido, também em parte.(REsp 1186022 / RO, Min. Relator CASTRO MEIRA, julgado em 20/04/2010, DJe de 29/04/2010, grifei). PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR O SÓCIO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A EMPRESA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO.

1. Estando implicitamente prequestionada a tese em torno dos dispositivos tidos por omissos, afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Não havendo similitude fática entre acórdãos confrontados não configurado está o dissídio jurisprudencial.

3. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação e não o agravo de instrumento, considerando, ainda, inaplicável o princípio da fungibilidade recursal.

4. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.(REsp 889082 / RS , Rel. Ministra ELIANA CALMON, julgado em 03/06/2008, DJe de 06/08/2008, grifei).

Diante do exposto, com fulcro no art. 544, § 3º, do CPC, conheço do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 06 de julho de 2010.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator