Icms. Bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo. Regime do convênio icm 66/88.

inteiro teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 802.872 - SP (2005/0202935-1)

Brasília, 28 de setembro de 2010 (data do julgamento).

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A E OUTRO

ADVOGADO : RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTRO(S)

SUCESS. DE : CELPAV CELULOSE E PAPEL LTDA

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : SONIA MARIA DE OLIVEIRA PIRAJA E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. REGIME DO CONVÊNIO ICM 66/88. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO (OU COMPENSAÇÃO). PRETENSÃO DE SE RECUPERAR O ICMS ILEGALMENTE MAJORADO NO ÂMBITO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AUTORES (ORA RECORRENTES) QUE FIGURAM NA CONDIÇÃO DE "CONTRIBUINTES DE FATO". ILEGITIMIDADE.

1. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, no regime do Convênio ICM 66/88, ou seja, antes da vigência da LC 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo.

2. Por outro lado, a orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS. Isso porque "a caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte" (REsp 983.814/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.12.2007). Assim, "à luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do 'tributo indireto' indevidamente recolhido" , de modo que referido preceito legal "não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito" (REsp 903.394/AL, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ).

3. Recurso especial não provido.